Arbeitnehmerüberlassung im Bewachungsgewerbe: Wann § 34a GewO und AÜG zusammen gelten

Die kurze Antwort: zwei Erlaubnisse für zwei Tätigkeiten

Wer gewerbsmäßig Leben oder Eigentum fremder Personen bewachen will, bedarf nach § 34a Absatz 1 Satz 1 GewO der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Wer als Arbeitgeber Dritten Arbeitnehmer im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen will, bedarf nach § 1 Absatz 1 Satz 1 AÜG der Erlaubnis. Die eine Erlaubnis ersetzt die andere nicht: § 34a GewO knüpft an das Bewachen an, das AÜG an das Überlassen von Arbeitnehmern.

Wann liegt Arbeitnehmerüberlassung vor und wann ein Bewachungsauftrag?

§ 1 Absatz 1 Satz 2 AÜG definiert die Überlassung: Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Beim Bewachungsauftrag fehlt genau das: Die Wachpersonen bleiben in der Arbeitsorganisation ihres eigenen Arbeitgebers und folgen dessen Weisungen; der Auftraggeber erhält die Bewachungsleistung, nicht die Arbeitskraft.

Entscheidend ist, wie der Einsatz tatsächlich läuft. § 12 Absatz 1 Satz 2 AÜG bestimmt: Wenn der Vertrag und seine tatsächliche Durchführung einander widersprechen, ist für die rechtliche Einordnung des Vertrages die tatsächliche Durchführung maßgebend. Ein Vertrag mit der Überschrift „Bewachungsvertrag“ hilft also nicht, wenn der Kunde die Wachpersonen wie eigene Beschäftigte einteilt und anweist.

Liegt Arbeitnehmerüberlassung vor, gelten weitere Vorgaben des § 1 AÜG:

• Zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer muss ein Arbeitsverhältnis bestehen (§ 1 Absatz 1 Satz 3 AÜG).
• Verleiher und Entleiher haben die Überlassung in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen, und die Person des Leiharbeitnehmers vor der Überlassung unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren (§ 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 AÜG).
• Derselbe Leiharbeitnehmer darf demselben Entleiher nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate überlassen werden; ein Tarifvertrag der Einsatzbranche kann eine abweichende Überlassungshöchstdauer festlegen (§ 1 Absatz 1b Satz 1 und 3 AÜG).

Wer braucht welche Erlaubnis?

Die Tabelle ordnet die Erlaubnisse den Rollen zu. Sie gilt für den oben beschriebenen Fall, dass der Entleiher ein Bewachungsunternehmen ist.

Bewacht der Verleiher daneben selbst gewerbsmäßig Leben oder Eigentum fremder Personen, braucht er dafür seinerseits die Erlaubnis nach § 34a Absatz 1 Satz 1 GewO; die AÜG-Erlaubnis tritt dann hinzu. Sie wird nach § 2 Absatz 4 Satz 1 AÜG auf ein Jahr befristet und kann nach § 2 Absatz 5 Satz 1 AÜG unbefristet erteilt werden, wenn der Verleiher drei aufeinanderfolgende Jahre lang erlaubt tätig war.

Welche Anforderungen gelten für entliehene Wachpersonen?

§ 34a Absatz 1a Satz 1 GewO erlaubt dem Gewerbetreibenden, mit der Durchführung von Bewachungsaufgaben nur Personen zu beschäftigen, die die erforderliche Zuverlässigkeit besitzen und durch eine Bescheinigung der Industrie- und Handelskammer nachweisen, dass sie über die für die Ausübung des Gewerbes notwendigen rechtlichen und fachlichen Grundlagen unterrichtet worden sind. Für die in Satz 2 aufgezählten Tätigkeiten, etwa Kontrollgänge im öffentlichen Verkehrsraum, Schutz vor Ladendieben oder Bewachungen im Einlassbereich von gastgewerblichen Diskotheken, ist „zusätzlich zu den Anforderungen des Satzes 1 Nummer 1“, also zur Zuverlässigkeit, die Sachkundeprüfung erforderlich. Die Sachkundeprüfung tritt dabei an die Stelle der Unterrichtung: Nach § 8 Nummer 4 BewachV ist der Nachweis einer Unterrichtung nicht erforderlich, wenn eine Bescheinigung über eine erfolgreich abgelegte Sachkundeprüfung vorliegt. Welche Qualifikation nötig ist, richtet sich also nach der Tätigkeit; mehr dazu im Ratgeber Unterrichtung oder Sachkundeprüfung.

Für das entleihende Bewachungsunternehmen ordnet § 16 Absatz 5 BewachV an, dass die Absätze 1 und 3 entsprechend gelten für Gewerbetreibende, die Wachpersonen entleihen und im Wege der Arbeitnehmerüberlassung mit der Durchführung von Bewachungsaufgaben nach § 34a GewO beauftragen. Das bedeutet konkret:

• Voraussetzungen (Absatz 1): Die Person muss zuverlässig sein, das 18. Lebensjahr vollendet haben oder einen in § 8 BewachV bezeichneten Abschluss besitzen und die für ihre Tätigkeit notwendige Befähigung haben. Beschäftigt werden darf sie erst, wenn das Verfahren eingehalten und die Bestätigung des Registers eingegangen ist.
• Anmeldung (Absatz 3): Hat die Wachperson eine gültige Bewacherregisteridentifikationsnummer, meldet der Gewerbetreibende sie über das Register mit den in Absatz 3 genannten Angaben an, darunter die beabsichtigte Tätigkeit nach § 34a Absatz 1a Satz 2 und Satz 5 GewO (Nummer 6) und, falls die beabsichtigte Tätigkeit eine höhere Qualifikation erforderlich macht, die Daten zum neuen Nachweis (Nummer 7). Er erhält vom Bewacherregister eine elektronische Bestätigung der Anmeldung sowie der zulässigen Einsatzmöglichkeiten (Absatz 3 Satz 2).

§ 16 Absatz 2 BewachV, die vollständige Erstanmeldung einer Person ohne Registernummer, nennt Absatz 5 nicht. Wie das Bewacherregister funktioniert und welche Angaben eine Anmeldung enthält, erklärt der Ratgeber Bewacherregister und Ausweispflicht.

Was droht bei Überlassung ohne AÜG-Erlaubnis?

Ordnungswidrigkeit

Nach § 16 Absatz 1 Nummer 1 AÜG handelt ordnungswidrig, wer entgegen § 1 einen Leiharbeitnehmer einem Dritten ohne Erlaubnis überlässt; nach Nummer 1a, wer einen ihm von einem Verleiher ohne Erlaubnis überlassenen Leiharbeitnehmer tätig werden lässt. Beide Fälle können nach § 16 Absatz 2 AÜG mit einer Geldbuße bis zu 30.000 Euro geahndet werden. Derselbe Rahmen gilt für die fehlende Bezeichnung als Arbeitnehmerüberlassung (Nummer 1c), die fehlende Konkretisierung der Person (Nummer 1d) und das Überschreiten der Überlassungshöchstdauer (Nummer 1e). Der höchste Rahmen des § 16 Absatz 2 AÜG, 500.000 Euro, betrifft andere Tatbestände, etwa das Tätigwerdenlassen ausländischer Leiharbeitnehmer ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel (Nummer 2). Zuständig für die Nummern 1, 1a, 1c und 1d sind nach § 16 Absatz 3 AÜG die Behörden der Zollverwaltung.

Straftat

Straftaten sind nur die in den §§ 15 und 15a AÜG geregelten Fälle mit ausländischen Leiharbeitnehmern, die den erforderlichen Aufenthaltstitel, eine entsprechende Erlaubnis oder Berechtigung, Aufenthaltsgestattung, Duldung oder Genehmigung nicht besitzen. § 15 Absatz 1 AÜG droht dem Verleiher, der einen solchen Ausländer entgegen § 1 ohne Erlaubnis überlässt, Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe an; § 15a AÜG erfasst den Entleiher unter den dort genannten Voraussetzungen.

Zivilrechtliche Folgen

§ 9 Absatz 1 Nummer 1 AÜG erklärt Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern für unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat. Der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird jedoch nicht unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält. Diese Festhaltenserklärung ist nach § 9 Absatz 2 AÜG nur wirksam, wenn der Leiharbeitnehmer sie vor der Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt, die Agentur sie mit dem Datum der Vorlage und dem Hinweis auf die festgestellte Identität versieht und die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage dem Ver- oder Entleiher zugeht. Eine vor Beginn der Frist abgegebene Erklärung ist unwirksam (§ 9 Absatz 3 Satz 1 AÜG).

Erst wenn der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 unwirksam ist, greift § 10 Absatz 1 Satz 1 AÜG: Dann gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit ein, mit deren Eintritt. Der Leiharbeitnehmer kann in diesem Fall vom Verleiher nach § 10 Absatz 2 AÜG Ersatz des Schadens verlangen, den er durch das Vertrauen auf die Gültigkeit des Vertrags erleidet, es sei denn, er kannte den Grund der Unwirksamkeit.

Folgen für die Zuverlässigkeit nach § 34a GewO

§ 34a Absatz 1 Satz 4 Nummer 4 Buchstabe c GewO zählt Vergehen gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz zu den Straftaten, bei denen die erforderliche Zuverlässigkeit in der Regel nicht vorliegt, wenn in den letzten fünf Jahren vor dem Antrag eine rechtskräftige Verurteilung zu Freiheitsstrafe, Jugendstrafe, Geldstrafe von mindestens 90 Tagessätzen oder mindestens zweimal zu einer geringeren Geldstrafe erfolgt ist oder die Verhängung von Jugendstrafe ausgesetzt worden ist, wenn seit Rechtskraft der letzten Verurteilung fünf Jahre noch nicht verstrichen sind. Nach § 34a Absatz 1a Satz 7 GewO gilt Absatz 1 Satz 4 auch für Wachpersonen entsprechend. Bußgeldentscheidungen nach § 16 AÜG sind keine strafrechtlichen Verurteilungen und deshalb von diesem Regelbeispiel nicht erfasst.

Warum ist das Thema für die Sachkundeprüfung relevant?

Anlage 2 zu § 7 BewachV legt die Sachgebiete der Unterrichtung fest; nach § 9 Absatz 2 BewachV sind dieselben Sachgebiete Gegenstand der Sachkundeprüfung, und die Prüfung soll sich auf jedes dieser Gebiete erstrecken. Dem Sachgebiet „Recht der öffentlichen Sicherheit und Ordnung einschließlich Gewerberecht“ ordnet Anlage 2 ausdrücklich § 34a Gewerbeordnung und die Bewachungsverordnung zu; für dieses Sachgebiet und das Datenschutzrecht sieht die Unterrichtung zusammen etwa 6 Unterrichtsstunden vor. Zur Bewachungsverordnung gehört § 16 BewachV mit der Regelung für entliehene Wachpersonen in Absatz 5. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz selbst nennt Anlage 2 nicht.

Wie wurde dieser Ratgeber recherchiert und geprüft?

Verantwortlich ist das Team von 34a-quiz.de. Jede Rechtsaussage wurde am amtlichen Volltext von Gewerbeordnung, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz und Bewachungsverordnung auf gesetze-im-internet.de geprüft, mit Paragraf, Absatz und Satz. Aussagen, die sich dort nicht belegen ließen, wurden weggelassen statt abgeschwächt. Der Ratgeber ersetzt keine Rechtsberatung.

Häufige Fragen zur Arbeitnehmerüberlassung im Bewachungsgewerbe

Die häufigsten Folgefragen lassen sich beantworten, indem man die Bewachungstätigkeit (§ 34a GewO) und die Überlassung (AÜG) getrennt betrachtet.